Doradca Podatnika 25-26/2007 Podatek dochodowy

Marek Bytof
doradca podatkowy

Rzecz wydaje się oczywista. Uciekając przed "belkowym", wystarczy założyć spółkę gdzieś za granicą. Tak też uczyniło wielu inwestorów giełdowych. Kontrolowane przez nich spółki nie płacą podatku w Polsce. Działanie jest legalne, gdyż pozostaje w zgodzie z przepisami umów międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania. Niespodziewany problem może stanowić kwalifikacja prawna dochodu.

W przypadku zysków giełdowych podatek u źródła (tj. płatny w Polsce) nie wystąpi, jeśli inwestorem będzie spółka kapitałowa mająca siedzibę poza granicami Polski.

Oczywiście spółka nie może być zarejestrowana w dowolnym kraju. Odpowiednia jurysdykcja powinna spełniać dwa kryteria. Po pierwsze, zyski ze sprzedaży papierów wartościowych powinny być tam zwolnione z opodatkowania na podstawie miejscowych przepisów ustawowych. Po drugie, wybrany kraj powinien być stroną umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej z Polską. Wskazane kryteria spełnia popularny ostatnio Cypr i on będzie przedmiotem dalszej analizy.

Zwolennicy teorii o braku podatku u źródła twierdzą, że zysku ze sprzedaży akcji przez spółkę cypryjską nie da się zakwalifikować do nazwanych źródeł dochodu. Chodzi tu o kwalifikację na gruncie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania między Polską a Cyprem. Nazwane źródła dochodu obejmują źródła wprost określone co do rodzaju. Takim rodzajowo określonym w umowie źródłem dochodu jest na przykład dywidenda, emerytura, praca najemna czy odsetki. Nie dotyczy to natomiast dochodów osiąganych ze sprzedaży akcji.

W takiej sytuacji zysk osiągnięty ze sprzedaży akcji wypada zaliczyć do zbiorczej kategorii, którą w art. 22 umowy określono jako "inne dochody". Przepisem tym objęte są wszelkie dochody, które nie zostały wyliczone w katalogu źródeł nazwanych, a więc także dochody giełdowe. Rozstrzyga siedziba Owe "inne dochody" mogą być opodatkowane wyłącznie w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania uprawnionego do ich uzyskania. Jeśli uprawnionym do uzyskania dochodu jest cypryjska spółka kapitałowa, to państwem posiadającym wyłączne prawo do nałożenia podatku jest Cypr. Przyznane umową prawo do opodatkowania nie oznacza jednak obowiązku nałożenia podatku.

Państwo może dokonać wyboru. Tak też postąpił Cypr, gdzie dochody uzyskane ze sprzedaży akcji są objęte zwolnieniem z opodatkowania. Wspomniany art. 22 umowy przewiduje też jeden wyjątek od zasady. Mianowicie dochód może być opodatkowany także w kraju pochodzenia, jeśli uprawniony prowadzi w tym kraju działalność zarobkową poprzez położony w nim zakład. Wyjątek ma jednak zastosowanie tylko wtedy, gdy "prawa lub dobra, z których tytułu wypłacany jest dochód, są rzeczywiście związane z działalnością zakładu". Trzeba zauważyć, że ten warunek nie jest spełniony w przypadku zysków giełdowych.

Akcje stanowiące przedmiot obrotu giełdowego nie są związane z działalnością lokalnego zakładu spółki, tylko z działalnością samej spółki. Tej ostatniej służy bowiem wyłączne prawo własności akcji. Prawo własności udziałów może przysługiwać także zakładowi. Są to przypadki możliwe, niemniej rzadkie. Zwykle z działalnością zakładu związane jest nie prawo własności akcji, ale sam dochód wynikający z realizacji tego prawa. Ten fakt w świetle omawianego art. 22 nie ma znaczenia prawnego.

Warto jednak to podkreślić, gdyż jako zakład może być potraktowany polski pełnomocnik spółki. Pełnomocnik zwykle utrzymuje kontakty z biurem maklerskim i składa konkretne zlecenia. Zawarta w umowie definicja zakładu jest bardzo obszerna. Co do zasady obejmuje wszelkie stałe placówki, ale także pełnomocników faktycznie wykonujących udzielone im pełnomocnictwa. Problem zakładu nie dotyczy samego biura maklerskiego.


Zyski przedsiębiorstwa

Sprzedaż akcji może zatem prowadzić do zidentyfikowania zakładu w rozumieniu umowy. Zakład może występować nawet dość często, zważywszy na to, że spółki zagraniczne nierzadko posługują się instytucją pełnomocnika niespełniającego wymogów niezależnego przedstawiciela. Tyle tylko, że zasady opodatkowania zysku nie ulegną zmianie, gdyż jak wspomniano, prawa do akcji nie są związane z działalnością zakładu (pełnomocnika), tylko z działalnością spółki. Dotyczy to kwalifikacji dochodu na gruncie art. 22 umowy.

Czasem jednak - głównie przez przedstawicieli fiskusa - podejmowane są próby kwalifikacji dochodów giełdowych w oparciu o art. 7 umowy, tj. przepis dotyczący opodatkowania dochodów przedsiębiorstwa. Cypryjska spółka inwestycyjna prowadzi w zorganizowanej formie działalność zarobkową i przez to - na pierwszy rzut oka - spełnia kryteria przedsiębiorstwa.


Nie dotyczy to przypadku, gdy przedsiębiorstwo działa w drugim kraju za pomocą zakładu. Wówczas dochód przedsiębiorstwa podlega opodatkowaniu w tym drugim kraju, w części jaką można przypisać działalności zakładu. Należy w tym miejscu podkreślić, że między wcześniej omawianym art. 22 oraz przywołanym art. 7 umowy istnieje zasadnicza różnica w odniesieniu do opodatkowania zakładu.

W pierwszym przepisie możliwe jest opodatkowanie, jeśli prawa, z których pochodzi dochód, są związane z działalnością zakładu. Natomiast w art. 7 opodatkowanie jest możliwe, jeśli działalności zakładu można przypisać konkretny dochód. Nie ma znaczenia to, czy prawa, z których dochód pochodzi, są związane z działalnością zakładu, czy też nie. Istotne jest tylko, że dochód nie powstałby, gdyby nie działalność zakładu.

Zapewne taka sytuacja wystąpi, gdy spółka cypryjska będzie reprezentowana w Polsce przez pełnomocnika niedziałającego profesjonalnie w takim charakterze. Bynajmniej nie oznacza to zmiany kwalifikacji rodzaju dochodu z "innego dochodu" w rozumieniu art. 22 na "zyski przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 7. Stosowanie tego ostatniego jest możliwe wyłącznie pod warunkiem, że uzyskujący dochód ma status przedsiębiorstwa.

Głębsza analiza stanu prawnego prowadzi do wniosku, że spółka cypryjska inwestująca na polskiej giełdzie nie jest przedsiębiorstwem. DziaŁalnoŚĆ gospodarcza Umowa nie definiuje pojęcia przedsiębiorstwa. Trudno za definicję przedsiębiorstwa uznać wyjaśnienia zawarte w art. 3 umowy. W świetle tej regulacji jako przedsiębiorstwo umawiającego się państwa należy rozumieć "przedsiębiorstwo prowadzone przez osobę mającą miejsce zamieszkania lub siedzibę" w danym państwie. Przepis rozstrzyga jedynie o rezydencji podatkowej przedsiębiorstwa, nie wyjaśnia natomiast znaczenia pojęcia przedsiębiorstwa.

Wobec tego definicji przedsiębiorstwa należy poszukiwać w polskich przepisach ustawowych. Odesłanie zawiera art. 32 umowy. Stosowanie ustawodawstwa polskiego jest możliwe, gdy w grę wchodzi opodatkowanie w Polsce, a umowa nie zawiera potrzebnej definicji. Polska ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych także nie zawiera definicji przedsiębiorstwa. Według art. 4a pkt 3 ustawy o CIT "przedsiębiorstwo" oznacza przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Jest to odesłanie do art. 551 kodeksu cywilnego.


Biorąc za podstawę tę definicję, nie sposób zaprzeczyć, że cypryjska spółka inwestycyjna prowadzi działalność w oparciu o pewne składniki materialne i niematerialne. Jednak aby spółka była postrzegana jako przedsiębiorstwo, celem jej działalności ma być działalność gospodarcza. Jeśli celem działalności spółki jest co innego niż działalność gospodarcza, to spółka na gruncie przepisów podatkowych nie jest przedsiębiorstwem, chociażby stanowiła zorganizowany zespół składników materialnych i niematerialnych. Wobec tego należy odpowiedzieć na pytanie, czym w rozumieniu przepisów prawa jest działalność gospodarcza. W kodeksie cywilnym nie ma na nie odpowiedzi. Jest natomiast w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej.


Definicja ta, jakkolwiek rozbudowana, nie przynosi zadowalającej odpowiedzi na postawione pytanie. Należy jeszcze ustalić, co kryje się za poszczególnymi rodzajami działalności wymienionymi w cytowanym przepisie. Z oczywistych względów można pominąć analizę tego, czym w istocie jest działalność wytwórcza, budowlana czy w zakresie robót górniczych. űadnej tego rodzaju działalności cypryjska spółka inwestycyjna z pewnością nie prowadzi. Spółka cypryjska nie prowadzi też działalności "zawodowej". Działalność zawodowa to nic innego jak wykonywanie zawodu.

Zawód zaś może wykonywać wyłącznie osoba fizyczna posiadająca pewną wiedzę, umiejętności, wykształcenie, doświadczenie itp. Pozostaje więc ustalić, czy spółka inwestycyjna prowadzi działalność usługową lub handlową w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Odpowiedź jest przecząca - spółka nie prowadzi takiej działalności. Wskazuje na to analiza przepisów o statystyce publicznej. Ani Polska Klasyfikacja Działalności (PKD), ani Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług (PKWiU) nie dają podstaw do uznania za działalność handlową lub usługową działalności polegającej na kupnie i sprzedaży akcji stanowiących własność spółki. Tym samym spółka nie prowadzi działalności gospodarczej.

Wnioski

Zyski osiągane na polskiej giełdzie przez cypryjską spółkę inwestycyjną mogą podlegać opodatkowaniu wyłącznie według prawa cypryjskiego, nawet wówczas gdy spółka będzie posiadała zakład na terytorium RP. Na gruncie polsko-cypryjskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zyski osiągane przez spółkę powinny być kwalifikowane jako "inne dochody" w rozumieniu art. 22 umowy.

Zyski te nie mogą natomiast być kwalifikowane jako "zyski przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 7, spółka bowiem nie prowadzi działalności gospodarczej, co wyłącza możliwość traktowania jej jako przedsiębiorstwa w znaczeniu przewidzianym umową.

Treść artykułu dotyczy stanu prawnego obowiązującego w czasie opublikowania go w piśmie.